Tutela

A função do tutor no mundo luso-brasileiro foi compilada pela primeira vez em lei nas Ordenações Afonsinas entre 1446 e 1448, muito inspiradas pelo direito romano. Tais ordenações tratavam dos encargos e obrigações dos tutores – então chamados guardadores – e estabeleceram as bases do que se firmou com as Ordenações Filipinas em 1603. Nesta compilação, os termos tutor e curador aparecem como sinônimos, ao passo que guardador cai em desuso. A diferença entre o tutor e o curador, estabelecida pelo direito romano, previa que o primeiro fosse responsável pela pessoa do órfão ou incapaz e, o segundo, se ocupasse dos bens do mesmo. Na prática, no Império português, os dois termos eram usados para designar a mesma pessoa e as funções se sobrepunham, sendo, basicamente, “promover com zelo e exatidão em favor de pessoa impedida o negócio que lhe é encarregado”, podendo ser órfão, idoso ou deficiente. Os tutores eram responsáveis por prover educação e subsistência aos órfãos, cuidar de seus bens até que estes atingissem a maioridade (25 anos), garantindo o retorno do patrimônio inalterado com os rendimentos previstos ao legítimo dono, e até mesmo, promover e autorizar o casamento dos menores de idade. Não era raro que irmãos pudessem ter tutores diferentes ou que um mesmo órfão tivesse mais de um curador, caso herdasse bens imóveis em mais de uma região no Reino, ficando cada um responsável por uma localidade. Os tutores poderiam ser uma pessoa indicada pelo pai ou pelo avô no testamento, normalmente da família, mas não obrigatoriamente, chamado tutor testamentário. Poderiam ser também, parentes próximos homens, salvo poucas exceções, possuidores de posses e capazes de gerir os bens dos órfãos sem prejuízo a eles, chamados tutores legítimos. Ainda existiam os tutores dativos: pessoas indicadas para a função pelos alcaides e alvasis, que atuavam como juízes no âmbito municipal, até a criação do cargo de juiz de órfãos pelo Código Filipino, que passou a ser o encarregado de nomear e confirmar tutores, bem como de fiscalizá-los. Embora a lei previsse penas muito duras aos tutores que não cumprissem com suas obrigações ou negligenciassem o cuidado com os órfãos e seus bens, havia muitos casos não previstos que eram encaminhados diretamente aos secretários de Estado e ao próprio monarca, como no caso de troca de tutor ou curador, ou mesmo substituição no caso de falecimento ou incapacidade deste. Caso a mãe morresse, a tutela era automaticamente revertida ao pai, que se tornava curador dos bens dos filhos. No caso de o pai falecer, o órfão poderia ficar com a mãe legítima e natural, caso esta não se casasse novamente. Se contraísse matrimônio, automaticamente perdia o direito à tutela dos filhos, que passavam a algum parente mais próximo, preferencialmente o avô, e depois a outros familiares mais próximos ao órfão. Ao longo do século XIX, houve forte pressão de advogados e juízes para que a tutela do órfão seguisse naturalmente para a mãe, e somente na incapacidade desta, para avós ou outros parentes, o que somente se concretizou amplamente no Brasil com a criação do Código Civil em 1916, já no período republicano.